Många som jobbar med inköp av konst har upptäckt att om konst kan räknas som tjänst så finns det ytterligare ett undantag att beakta från reglerna om offentlig upphandling. I lagens bilaga 2 anges nämligen ett antal tjänster (sociala- och andra tjänster) som har undantagits från reglerna till stor del. Det har har sin bakgrund i vad som tidigare kallades för B-tjänster och är sådana typer av tjänster där man ansett att medlemsstaterna själv ska kunna reglera hur de upphandlas. Bland de tjänster som förekommer inom det spann av den nomenklatur som kallas CPV-koder (commom procurement vocabulary) finns bland annat också ”konstverk”.

För att räknas till bilaga 2 måste det man köper alltså betraktas som tjänst. I nomenklaturen för tullunionen, den så kallade tulltaxan, anges också konstverk och den här listan gäller varor. (1) Ingen av de båda nomenklaturerna är i sig rättsligt bindande vad gäller uppräkningen, alltså man kan inte avgöra till vilken grupp en anskaffning hör bara genom att se i de här listorna. Den senare listan har dock använts av EU-domstolen som underlag för bedömning, men inte CPV-koderna.

Frågan är då om konst ska betraktas som vara eller tjänst. I EU-rätten är sådana här tolkningar helt beroende av EU-domstolen och de etiketter man sätter på saker och ting har en EU-rättslig betydelse. Det går alltså inte att avgöra frågan med en egen bedömning om vad man tycker är rimligt. (T.ex. att konstuppdrag tycks vara någon form av tjänst konstnären gör för en kommun.)

Det är svårt att hitta rättsliga argument för att konst skulle räknas som tjänst. Redan 1968 slog EU-domstolen fast vad som kännetecknar varor och det skedde faktiskt genom ett fall som gällde just konstverk. Traditionellt och efter det har konst betraktats som varor. Även om något tillverkas och skapas genom en tjänst, men om det leder till en fysisk produkt (ett verk) har det slagits fast att det ändå är fråga om varor i EU-rättens bemärkelse. I någon mån har bedömningen gjorts utifrån vilken del av en samlad prestation som är huvudsaken, mest omfattande, kostar mest osv.

Teoretiskt går det säkert att hitta uppdrag inom konst där själva konstverket är underordnat själva skapandet, t.ex. någon form av workshop eller utbildningsinsats som mynnar i någon form av konstverk, men där det senare inte är själva målet med prestationen.

I ett nyligt rättsfall prövades om uppförande av vindkraftverk skulle betraktas om vara eller tjänst. Domstolen slog fast att huvudsaken i ett sådant fall var prestationer som ledde till produktion av elektricitet. Elektricitet räknas som en vara i EU-rätten och eftersom produktionen av det var huvudsaken ansågs det föreligga ett varukontrakt.

Att uppdelningen är så strikt och kanske litet oklar är att EU-rättens friheter (att fritt kunna sälja tjänster, ta del av och erbjuda tjänster och fri rörlighet för personer och kapital) underkastas litet olika regler och synsätt beroende på hur det karaktäriseras. Tjänster har i någon mån fler undantag än varor, som t.ex. bilaga 2, och det finns olika utgångspunkter för de olika grupperna.

Slutligen ska sägas att i Sverige bör man följa vad ledande myndigheter anser i de här frågorna, tills något annat besked ges från en domstol. Både KKV och Upphandlingsmyndigheten företräder den uppfattning (enligt vad vi erfar) att konst räknas som tjänst. Möjligen har KKV i någon mån ändrat sin syn på det här sedan fallet med ridån i Linköping som avgjordes 2021 (Se dom i kammarrätten).

Den som följer myndigheternas tolkning gör antagligen ”rätt” val, uppfattar vi.

(1) RÅDETS FÖRORDNING (EEG) nr 2658/87 av den 23 juli 1987 om tulltaxe- och statistiknomenklaturen och om Gemensamma tulltaxan

Läs en litet längre artikel från våren 2022 här:

Är konstuppdrag vara eller tjänst?