Är det fråga om tjänstekontrakt eller varukontrakt när upphandlande myndigheter köper konst eller anlitar konstnärer? Frågan har ny aktualitet i och med de nya reglerna för upphandling som börjat gälla 2022. Upphandlingsbryggan ger här ett bidrag till diskussionen.

Under året har vi återkommande fått frågan om gestaltningsuppdrag och beställningar av konstverk ska uppfattas som tjänster eller varor enligt upphandlingsreglernas terminologi. Det kan verka naturligt att det som en konstnär gör är ett ”uppdrag” och alltså borde vara fråga om en tjänst.

Det är ingen tvekan om att konstuppdrag innehåller en viktig ”tjänstedel” med tanke på den tid och insats det innebär för konstnären att skapa verket hela vägen fram till att det är färdigt. Samtidigt är ju verket i någon bemärkelse ett fysiskt ting (för det mesta) i alla fall något som konstnären lämnar ifrån sig och som blir kvar (om än en kort tid i vissa fall) för andra att ta del av och som skyddas av upphovsrätt. Det är inte lätt att avgöra hur man ska se på en sådan här insats.

Utgångspunkten är i alla fall att när det gäller inköpsprocessen hos upphandlande myndigheter så ska man klassificera en upphandling (ett inköp) som antingen varu- eller tjänstekontrakt (byggentreprenad är den tredje gruppen). EU-rätten som ju ligger bakom de upphandlingsregler vi har idag godkänner inte att en upphandling är av två slag utan man måste göra ett val här. Samtidigt är termen ”tjänst” och termen ”vara” noga bestämd i EU-rätten så vad de här orden betyder i upphandlingsvärlden är inte samma sak som vad det betyder för oss i vardagen eller i kommunens bokföringssystem.

Allt det här beror på att EU-rättens olika regler har till syfte att skydda de så kallade friheterna i Europa (fri rörlighet över gränserna för kapital, personer, tjänster och varor, läs mer om det här: https://www.kommerskollegium.se/om-handel/de-fyra-friheterna-basen-i-den-inre-marknaden/) så det gäller att varje ”kontraktstyp” hamnar rätt i regelverken. EU-domstolen har yttersta ansvar för att bestämma hur ett visst ord (som ”tjänst”) ska tolkas när man håller på med offentlig upphandling.

Så hur ska man då se på ett konstuppdrag som ju är både tjänst och en fysisk ”vara” i form av ett konstnärligt verk?

I avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen (RÅ 2008 ref. 79, Uppsala konsert & kongress och RÅ 2009 not 134, Minnesmärke över förintelsens offer) har domstolen uttalat att det rör sig om konstnärliga tjänster när man utför konstuppdrag. Likaså har jag uppfattat att Sveriges kommuner och regioner (SKR) och Upphandlingsmyndigheten framhållit att det troligen är fråga om tjänst när en konstnär utför en beställning. Frågan har inte utretts närmare, vad jag vet, så det finns ingen juridisk argumentation som talar för att det är så här som det ska bedömas. Först när EU-domstolen kommer med ett avgörande i en sådan här fråga vet vi säkert.

Cathrine Kappre har gjort en intressant undersökning i sin uppsats ”Upphandling av konst enligt LOU– en ändamålsenlig reglering?” från 2018 och där redovisas flera användbara källor som kan ge ett svar på den här frågan.

1968 slog EU-domstolen fast att konstverk är varor och det torde gälla för de flesta konst och utsmyckningsprojekt där verket är huvudsaken fast (C-7/68, kommissionen mot Italien, Italian Arts Case). En liknande ståndpunkt antogs av domstolen när det gällde filmverk som spreds på VHS kassetter (C-60 & C-61/84, Cinéthèque SA).

Det här var fall som rörde färdig konst och här fanns inte frågan om hur man ska se på själva skapandet av verket (”uppdraget”) med i bedömningen. Ett sådant resonemang kom emellertid fram i EU-domstolens avgörande (C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns) som handlade om tillverkning av skor där en konsulttjänst som syftade till att anpassa skorna till en viss köpare också ingick i upphandlingen. Domstolen slog fast att när det gäller tillverkning (skapande) av en fysisk produkt (ett verk t.ex.) så underordnas skapandet och tillverkningen det som är den huvudsakliga syftet med processen. Alltså konsulttjänsten underordnas den färdiga skon eller konstnärens skapande det färdiga verket. Med den här argumentationen, som Kappre fört fram så elegant, kan man alltså hävda att konstuppdrag är att se som varukontrakt. Det här synsättet bygger på att man ser på vad som är huvudsaken med en viss upphandling: är det själva tjänsten eller är det produkten som blir resultatet?

I ett avgörande som gällde upphandling av vindturbiner, (C 727/17 ECO-WIND Construction) gjorde EU-domstolen en liknande bedömning. Tvisten rörde konsulter som planerade, projekterade och uppförde vindkraftverk och frågan var nu om reglerna för tjänster eller reglerna för varor skulle tillämpas. Domstolen undersökte vad som var huvudsaken i kontraktet i fråga och kom fram till att det var elproduktion. El har tidigare klassats som vara av EU-domstolen och därför var hela upphandlingen att se som varukontrakt, även om det var ett stort inslag av uppdrag med konsulter och byggnadsarbetare osv.

EU-kommissionen har även uttalat sig om hur man ska klassificera konst 2021 och nämner att konst ska bedömas som varukontrakt (i tillkännagivande 2021/C 100/03). Konkurrensverket har även i ett fall som rörde en ridå i studenthuset Valla i Linköping talat om konstuppdrag som varukontrakt (det var fråga om upphandlingsskadeavgift för otillåten direktupphandling).

Som jag skrev ovan har jag inte sett någon juridisk argumentation för att konstuppdrag skulle kunna betraktas som tjänstekontrakt i upphandlingsrättslig mening. Visserligen har ju Högsta förvaltningsdomstolen talat om ”konstnärliga tjänster” i sina avgöranden, men just den saken var inte något som domstolen utredde särskilt i de fallen.

Det blir spännande att se om det kommer fler inlägg i diskussionen om klassificering av inköp av konst den närmaste tiden. Det blir viktigt att få klart för sig hur det förhåller sig, eftersom de nya reglerna som gäller från 2022 innebär att konstnärliga tjänster kan direktupphandlas till ett värde av 7.7 miljoner kronor (per upphandling).

Om konstuppdrag räknas som tjänst i upphandlingsrätten betyder det alltså inköpsprocessen blir mycket enklare. Samtidigt innebär det att myndigheter inte behöver annonsera nya uppdrag och det kan ju vara ett problem för öppenhet och konkurrens.

Det vore ju fint om det kom ett avgörande från EU-domstolen när det gäller den här frågan. Många tycker ju spontant att konst som företeelse är annorlunda än annan ”produktion” av varor och därför borde konstnärens insats klassas som tjänst. Konstnären är ju nästan som en konsult kan man säga och den delen av jobbet kan nog många tycka är väldigt viktig.

Hur ska man sen se på performance där personer är del av konstverket eller installationer som är tillfälliga och kanske inte ”fysiska” utan mer en form av ren upplevelse, t.ex. ljus- eller ljudinstallationer. Det är spännande frågor där juridiken får anledning att undersöka både konstnärliga och filosofiska utgångspunkter och som vi kommer att fortsätta diskutera här.

Bidra gärna med dina reflektioner per e-post till oss (info@upphandlingsbryggan.com)

Henrik Thorson, Upphandlingsbryggan, publ 2021-01-21

Vidare läsning

Kappre, C., Upphandling av konst enligt LOU – en ändamålsenlig reglering?, Examensarbete i EU-rätt, Juridska institutionen, Uppsala Universitet, 2018.

Kommissionens tillkännagivande (2021/C 100/03) avsn. 3.1.2, (Commission Notice Guide on Articles 34-36 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) (Text with EEA relevance) 2021/C 100/03)

Högsta förvaltningsdomstolen
RÅ 2008 ref. 79, Uppsala konsert & kongress
RÅ 2009 not 134, Minnesmärke över förintelsens offer

EU-domstolen (CJEU)
Domstolens dom av den 10 december 1968 i mål C-7/68, kommissionen mot Italien, REG 1968, s. 617, 626, svensk specialutgåva, volym 1, s. 357
Domstolens dom av den 11 juli 1985 i förenade målen c-60 & C-61/84, Cinéthèque SA m.fl. mot Fédération nationale des cinémas français, EU:C:1985:329
Domstolens dom av den 11 June 2009 i mål C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, EU:C:2009:358
Domstolens dom av den 28 maj 2020 mål C 727/17 ECO-WIND Construction, ECLI:EU:C:2020:393

Upppdaterad 2022-01-27 & 2022-10-05