När en upphandling pågår får myndigheten inte lämna ut några uppgifter alls om anbud och liknande. Offentlighets- och sekretesslagen anger den här typen av absolut sekretess i 19 kap. 3 § andra stycket och det här gäller fram till att tilldelningsbeslut är fattat (eller upphandlingen avbryts).

Bakgrunden till regleringen är ett skydd för att det allmänna skadas, främst genom kartellbildningar (prop.2001/02:142 s 54 ff). Det är alltså myndighetens och det allmännas intresse som står i fokus för den absoluta sekretessen. Genom EU-rättens inträde har behovet av öppenhet blivit starkt som ett motstående intresse, att det går att kontrollera offentliga affärer. Det hänger också ihop med rätten att överpröva upphandlingar (rättsmedel som det kallas när man kan klaga i domstol). Skulle det inte finnas någon rätt att ta del av anbudsuppgifter skulle det inte gå att föra talan mot fel i upphandlingen. Det är därför som sekretessen upphävs vid tilldelningsbeslut och inte vid själva avtalsslutet (som formellt ska vara skriftligt inom upphandling).

Uppgifter i anbuden kan fortfarande efter tilldelning vara föremål för sekretess och myndigheten ska pröva den saken om någon begär ut handlingar som gäller upphandlingen. Anbudsgivarna kan i förväg ange vilka uppgifter de vill ska skyddas av sekretess efter att den absoluta sekretessen upphävts.

Även om myndigheten ska göra en egen bedömning kan sådana önskemål hjälpa till vid bedömningen. Ibland kan myndigheten också söka anbudsgivaren för att höra dennes uppfattning inför en bedömning.

Vid konstupphandnlingar förekommer det ibland att några anbudsgivare väljs ut för att göra skissuppdrag eller till och med workshop i en miljö där konstprojetet ska utföras. Även i det här stadiet gäller ju en absolut sekretess och det kan verka besvärligt att ordna sådana externa arrangemang utan att uppgifter röjs, främst vem som deltar i upphandlingen och som har tagits ut i det andra steget. Sekretess gäller ju vanligtvis inte en själv (myndigheten kan förstås lämna ut uppgifter till mig som rör mig) men det är också möjligt att samtycka till att specifika uppgifter lämnas ut till andra. Enligt OSL 12 kap. 2 § (och 10 kap. 1 §) kan ett sådant samtycke ske och vi vet från rättspraxis att det måste vara uttryckligt och inte alltför generellt. Man kan därför tänka sig att anbudsgivare som tas ut till en workshop fyller i en fullmakt där de går med på att vissa uppgifter (som deras identitet) kan komma att framgå i samband med en sådan workshop.

Det är ju naturligt att en sådan sak kan vara acceptabel och myndigheten har antagligen mer att tjäna på en workshop än att hindras från den av sekretesskäl.

’Skulle någon anbudsgivare inte gå med på det här måste myndigheten respektera saken och det är inte heller direkt uppenbart att en leverantör som inte skriver på en sådan fullmakt förlorar sin rätt att delta i upphandlingen på den grunden.

Eftersom det är vid tilldelningsbeslutet som den absoluta sekretessen upphör i upphandlingsfallen kan man också tänka sig att myndigheten genomför två processer. Dels en där skissuppdrag med workshop tilldelas några av leverantörerna och sen en ny upphandling senare vad gäller själva genomförandet. Den här saken diskuteras just nu i en kommun som vi haft kontakt med och det blir spännande att se vad det kan leda till för modell. Antagligen bör man vara vaksam här vad gäller värdeberäkningen av upphandlingen och tänka på att uppdelningen till trots kanske hela projektet måste räknas ihop värdemässigt. Det kan vara aktuellt om projektet balanserar på en direktupphandlingsgräns eller tröskelvärde när man ska avgöra vilka regler som gäller anskaffningen.

Frågan är då om den absoluta sekretessen kan brytas till exempel genom att anbudsgivarna ger sitt samtycke. Det finns sådana regler, som vi sett, men hänger det ihop här? Sekretessen gäller ju skyddet för det allmänna så en anbudsgivares godkännande kan inte i princip avgöra den saken. Istället kan ju intresset hos en anbudsgivare tänkas vara (i hypotetiskt fall) att just öppenheten ska bidra till något otillåtet samarbete för denne.

Henrik Thorson (uppdaterad 2022-03-06)